いわさき司法書士事務所の津田です。

試験に効く法定地上権の考え方を紹介したいと思います。
法定地上権の覚え方で悩んでる受験生の方は、この考え方で判例を見てみてはいかがでしょうか?

法定地上権とは、「抵当権設定登記時、土地と建物が同一所有者だった場合、抵当権が実行されて、土地と建物の所有者が異なることになっても、建物の所有者には法律によって地上権が認められ、建物を取り壊さずに利用することができる」という制度です。

【民法388条(法定地上権)】
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

~法定地上権の要件~
1.抵当権設定当時、建物が存在すること
2.抵当権設定当時、土地と建物が同一人所有であること
3.土地・建物の一方または双方に抵当権が設定されたこと
4.土地・建物の所有者が競売により異なるに至ったこと

この法定地上権にはたくさんの判例があり、土地に抵当権を設定した当時、更地だった場合、土地と建物が別の所有者だった場合、その後同一人所有となった場合、土地所有者が建物の共有者の一人だった場合など、場合分けして覚えていく、かなり面倒な分野です。

しかも、法学上重要な論点とされているとともに、司法書士試験では頻出論点なので、受験生としては捨てるわけにもいきません。
ただ、テキストを読んだり、過去問を解いたりしていると、「法定地上権が成立しているか否か」という視点だけで、判例をひたすら覚えることになってしまいます。

そこで、私が受験生時代に法定地上権をどのように理解していたかをご紹介しようと思います。

私は法定地上権の立法趣旨を「自己借地権が認められないので、なんらかの土地利用権を認めないと建物を取り壊さなければいけなくなるから」と理解しています。

この視点に立つと、抵当権が実行された場合に、法定地上権の成否が問題になるケースは、4つに分類されることが分かります。

  • ① 建物の所有者が土地抵当権に優先しているから、法定地上権を成立させる必要がないケース
  • ② 法定地上権が成立するケース
  • ③ 法定地上権を認めると土地が安い価格でしか売れず、土地抵当権者に損害が生じるケース
  • ④ 建物所有者と抵当権者や他の共有者の利害が対立しないケース

では、判例をそれぞれ分類してみましょう。

なお、土地抵当権の場合は実行時の最先順位の抵当権の設定時の状態で判断し、建物抵当権の場合はいずれかの抵当権が要件を満たせば、法定地上権が成立します。

更地に抵当権を設定し、その後、建物が建築された 成立しない
更地に抵当権を設定し、その後、建物が建築され、土地につき2番抵当権が設定され、2番抵当権が実行された 成立しない
土地抵当権設定当時、建物が存在したが、その後、建物が滅失し再築された 成立する
同一所有者の土地・建物に共同抵当を設定し、その後、建物が滅失し再築された 成立しない
【最判H9.2.14】
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土地抵当権設定時は土地所有者が所有する建物が存在し、抵当権実行時は別人所有となっていた 成立する
建物抵当権設定時は土地所有者が所有する建物が存在し、抵当権実行時は別人所有となっていた 成立する
土地抵当権設定時は別人が所有する建物が存在し、抵当権実行時は同一人所有となっていた 成立しない
建物抵当権設定時は土地と建物が別人所有となっていたが、抵当権実行時は同一人所有となっていた 成立しない
土地への1番抵当権設定当時、土地と建物が別人所有となっていたが、2番抵当権設定時には同一人所有となっていた 成立しない
建物への1番抵当権設定当時、土地と建物が別人所有となっていたが、2番抵当権設定時には同一人所有となっていた 成立する
土地共有者の一人が建物を所有し、建物に抵当権を設定 成立しない
土地共有者の一人が建物を所有し、建物所有者の土地の共有持分に抵当権を設定 成立しない
建物共有者の一人が土地を単独で所有し、土地所有者が建物の共有持分に抵当権設定 成立する
建物共有者の一人が土地を単独で所有し、土地に抵当権を設定 成立する

この視点に立った場合、平成9年2月14日の最高裁判例がとる全体価値考慮説はかなり異質な判例ととらえることになり、例外として記憶しておくことになります。

たくさんある判例を覚えるのに、頭を整理しやすいと思います。


(以下の部分は試験では考えない方がいいです)
実務では、親が自分の土地を提供して、子が建物を建築するケースが見られます。
この場合、 親子で賃料の支払いがされることは、ほぼあり得ません。
そのため、この場合の土地利用権は親子間の使用貸借契約に基づいていることになります。
しかし、土地利用権が使用貸借のケースでは、上記の類型①に該当しても、土地利用権が抵当権に優先しません。
使用貸借には対抗要件を備える方法がなく、抵当権者に優先権を主張することができないからです。
そうなると、使用貸借権を買受人に対抗できないだけでなく、法定地上権も成立せず、買受人の求めに応じて建物を取り壊さざるを得なくなるので注意が必要です。

受験生の皆様にとって、少しでも助けになれば幸いです。